再現答案刑事系科目第２問（刑事訴訟法）

刑事系科目第２問

設問１
第１　捜査①
１　捜査①は、撮影対象の性状を認識するものであるから、「強制の処分」（１９７条１項ただし書き）に該当するのであれば、「検証」（２１８条１項）にあたり、検証令状なく行われている点で令状主義に反し違法となる。
⑴　「強制の処分」とは、強制処分法定主義及び令状主義によって保護すべき重要な権利利益の侵害を伴う処分に限定すべきである。そこで、相手方の合理的に推認される意思に反し、重要な権利利益を侵害する処分をいうと解する。
⑵　捜査①はビデオカメラによる撮影及び保存を伴うものであるところ、肉眼で観察されることを超えて、容ぼうを撮影・保存されることまでは通常許容していないと考えられるから、捜査①は相手方の合理的に推認される意思に反する。
　もっとも、捜査①は公道上での容ぼうを撮影するものであるところ、公道上では他人に容ぼうを観察されることは想定されており、撮影についても同様に一定程度想定されているのであるから、容ぼうについてのプライバシーの要保護性は小さい。そのため、重要な権利利益を侵害するものとは言えない。
⑶　したがって、捜査①は「強制の処分」である「検証」には該当せず、令状主義違反はない。
２　もっとも、容ぼうについてのプライバシーに対する一定程度の侵害は認められるから、比例原則の観点から、必要性等を考慮して具体的状況の下で相当といえる場合でなければ違法となる（１９７条１項本文）。
⑴　捜査①の撮影対象である中肉中背の男は、本件詐欺事件で犯人がVに渡した本件領収書に記載された住所に存在している本件事務所の玄関ドアの鍵を開けて中に入っているから、本件詐欺事件への関与の疑いがある。また、中肉中背という特徴は、Vが説明した犯人の特徴と一致するから、本件詐欺事件の犯人との嫌疑が認められる。そのため、中肉中背の男の容ぼうを撮影しその映像をVに見せることにより、この男と犯人が同一人物であるかを確認する必要があった。また、本件詐欺事件が代金１００万円という高額な被害をもたらした重大事件であることからも、上記のように撮影の上、犯人との同一性を確認する必要性が大きかった。
⑵　他方で、たしかに、捜査①は容ぼうを含めて撮影するものであり一定程度のプライバシー侵害を伴うものであるものの、上記のようにVに犯人との同一性を確認するためには容ぼうも含めて撮影することはやむを得なかったといえる。また、撮影時間も約２０秒間と短時間に限定されている。そのため、上記の撮影の必要性との関係で、法益侵害の程度は合理的権衡を保っているといえる。
⑶　したがって、捜査①は本件事情の下で相当と認められ、任意捜査として適法である。
３　よって、捜査①は適法である。
第２　捜査②
１　捜査②が「強制の処分」たる「検証」にあたるのであれば、令状主義に反し違法となる。
⑴　捜査②も撮影・保存を伴い、事務所という私的領域内を撮影するものであるから、合理的に推認される意思に反する。
⑵　では、重要な権利利益の侵害を伴うと言えるか。
ア　捜査②は、捜査①が公道上の容ぼうを撮影するものであったのと異なり、採光用の小窓から事務所内の様子を撮影するものである。「住居」に準じる私的領域に「侵入」されない権利は憲法３５条によって保障されているところ、事務所は「住居」に準ずる私的領域といえるから、採光用の小窓から事務所内の様子を撮影することは「侵入」にあたり、上記権利を侵害するとも思える。
イ　もっとも、事務所内は向かい側のマンション２階通路から小窓を通して見通すことができるのであるから、外部から見通すことができない住居の居室と比べて、そのプライバシーの要保護性は一定程度小さいと言える。また、捜査②の撮影時間は約５秒間と限られており、事務所内の情報を継続的に取得するものではない。さらに、撮影対象も事務所内の机上に置かれた工具箱に限られ、人の容ぼうなどは含まれていないのであるから、事務所内の情報を網羅的に取得するものでもない。そのため、事務所内の情報を継続的・網羅的に取得するものではなく、私的領域に「侵入」するものとまでは言えない。
ウ　したがって、上記権利を害するものではなく、重要な権利利益の侵害を伴うものとは言えない。よって、「検証」には当たらず、令状主義違反はない。
２　では、具体的状況の下で相当と認められるか。
⑴　捜査①によって撮影された映像をVに見せたところ、Vは「同一人物かどうか自信がありません。」と述べているから、いまだ甲と犯人の同一性を立証する証拠が不十分であった。また、甲は、Vが犯人が所持していたと説明したのと符合する赤色の工具箱を持っているものの、工具箱が赤色であることは特殊なことではないため、甲と犯人の同一性を立証には不十分であった。もっとも、Vが説明したのと同一の「A工務店」と書かれたステッカーが貼られていることを確認できれば、甲と犯人の同一性の立証に有力な証拠となるから、犯人性立証のためスタッカーが貼られていることを撮影する必要があった。また、ステッカーが小さく、甲が持ち歩いている状態では撮影が困難であった上に、事務所にはブラインドカーテンがかかっており公道からは事務所内の様子を撮影できなかったのであるから、採光用の小窓から事務所内を撮影する必要があった。
⑵　他方、撮影時間は約５秒間と限定されているし、撮影対象も工具箱に限定され甲の姿などは含まれていないのであるから、上記必要性との間で合理的権衡が保たれている。
⑶　したがって、相当と認められ、任意捜査として適法である。
設問２
第１　本件メモの証拠能力
１　伝聞証拠は原則として証拠能力が否定される（３２０条１項）。伝聞証拠とは、公判廷外の供述を内容とし、要証事実との関係で、その内容の真実性が問題となるものをいう。
２　本件メモに記載された「耐震金具に不具合がある。すぐに工事しないと大変なことになる。工事代金は１００万円。」という発言は、詐欺罪の実行行為たる欺罔行為に該当する。そのため、本件メモによってA工務店と名乗る男性（以下、「A男」という。）が上記発言をした事実を立証することにより、A男が詐欺の実行行為をしたことを立証することができる。したがって、本件メモの要証事実はA男が上記発言をした事実であり、Vの供述内容の真実性が問題となるから、伝聞証拠にあたる。
３　Vは「被告人以外の者」であるから３２１条１項３号の伝聞例外を検討する。
⑴　Vは脳梗塞で倒れ、今後意識が回復する見込みもないから供述不能である。
⑵　本件メモは欺罔行為の立証に重要であり不可欠性もある。
⑶　絶対的特信情況はあるか。外部的・付随的事情から判断し、供述内容も副次的に考慮する。
　本件メモは、A男が上記発言をした午前１０時頃から近接した時点である同日午後７時頃に作成されたものであるから、記憶の減退による誤り混入のおそれは小さい。また、本件メモと本件領収書では、作成された日時が１月１０日である点、工事代金が１００万円である点で一致しており、本件メモの信用性は高いといえる。したがって、絶対的特信情況も認められる。
４　よって、同条により証拠能力が認められる。
第２　本件領収書の証拠能力
１　本件領収書によって交付行為の存在を立証する場合
⑴　甲が工事代金１００万円を受領した事実は詐欺罪における交付行為に該当する。本件領収書によって甲が１００万円を受領した事実を立証する場合には、甲の供述内容の真実性が問題となるから、伝聞証拠にあたる。
⑵　３２２条１項を検討する。交付行為の存在は甲にとって不利益であるし、任意性を否定する事情もない。したがって、同条により証拠能力が認められる。
２　甲がA男と同一人物であることを立証する場合
⑴　本件領収書と本件メモは作成日、１００万円という金額が一致しているから、A男が本件領収書を作成したことが推認できる。そして、本件領収書から甲の指紋が検出されているから、甲が本件領収書を作成したと推認できる。そのため、本件領収書の存在自体から甲とA男が同一人物であると推認できる。したがって、本件領収書の要証事実はその存在自体であり、非供述証拠であり、伝聞証拠には当たらない。
⑵　よって、証拠能力が認められる。
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